Jämlikhet och icke-diskriminering

Jämlikhet och icke-diskriminering är rättigheter och principer som utgör hörnstenar i alla konventioner. Skyldigheterna ska genomföras omedelbart, inte gradvis. FN:s allmänna kommentar 6 om diskriminering förklarar hur jämlikhetsmodellen har utvecklats och hur artikel 5 i Funktionsrättskonventionen ska genomföras

Från patient till rättighetsbärare – människorättsmodellen

Medicinska eller välgörenhetsbaserade modeller som reducerar individen till sin funktionsnedsättning, lever kvar i många länder, trots att de inte är förenliga med konventionen.

Funktionsnedsättning är ett av flera lager i en persons identitet. Politiken för och lagstiftningen om funktionshinder måste ta hänsyn till olikheterna hos personer med funktionsnedsättning.

I människorättsmodellen av funktionshinder erkänns att funktionshinder är en social konstruktion och att funktionsnedsättning inte får användas som en legitim grund för att neka eller begränsa människors rättigheter.

Inkluderande jämlikhet

Formell jämlikhet är att bekämpa direkt diskriminering genom att behandla personer som befinner sig i jämförbara situationer på samma sätt. Modellen tar inte hänsyn till och omfattar olikheter hos människor.

Verklig jämlikhet syftar däremot även till att bemöta strukturell och indirekt diskriminering och tar hänsyn till maktrelationer. Modellen erkänner att man både måste bortse från och erkänna att människor är olika för att uppnå jämlikhet.

Inkluderande jämlikhet är en ny jämlikhetsmodell som utvecklats genom funktionsrättskonventionen. Den omfattar modellen för verklig jämlikhet och utvecklar innebörden av jämlikhet i flera dimensioner om:

  • rättvis omfördelning för att undanröja socioekonomiska hinder,
  • erkännande för att bekämpa stigmatisering, stereotyper, fördomar samt våld och för att erkänna människors värdighet och deras intersektionalitet,
  • delaktighet för att på nytt bekräfta människors sociala natur som medlemmar i sociala grupper och det fullständiga erkännandet av mänsklighet genom inkludering i samhället och
  • åtgärder för att skapa utrymme för olikhet som en aspekt av mänsklig värdighet.

Likhet enligt och inför lagen (artikel 5.1)

Likhet enligt lagen är unikt för denna konvention. Med det avses möjligheten att ingå rättsliga förbindelser. Likhet inför lagen avser rätten att skyddas av lagen, medan likhet enligt lagen avser rätten att använda lagen för egen räkning. Personer med funktionsnedsättning har rätt att få effektivt skydd och att uttryckligen få engagera sig.

Erkännandet av att alla personer med funktionsnedsättning är lika enligt lagen innebär alltså att det inte bör  finnas några lagar som tillåter att rättigheter specifikt nekas, begränsas eller inskränks för personer med funktionsnedsättning och att funktionshinder ska integreras i all lagstiftning och politik.

Staten måste (i enlighet med artikel 4.1 b och c) säkerställa att lagar, föreskrifter, sedvänjor och bruk som är diskriminerande mot personer med funktionsnedsättning modifieras eller avskaffas och att hänsyn tas till skyddet och främjandet av rättigheter för personer med funktionsnedsättning i alla riktlinjer och program.

Diskriminering förbjuds rättsligt och i praktiken inom alla områden som regleras och skyddas av offentliga myndigheter. Läst tillsammans med artikel 4.1 e framgår det också tydligt att artikeln även omfattar den privata sektorn.

Förbud mot diskriminering samt lika och effektivt rättsligt skydd (artikel 5.2)

Definitionen av diskriminering i artikel 2 går längre än andra i två avseenden:

underlåtenhet att göra skälig anpassning” som en form av diskriminering på grund av funktionsnedsättning, för det andra är frasen ”på lika villkor som andra” en ny komponent.

Detta kräver att konventionsstaterna vidtar konkreta särskilda åtgärder för att uppnå jämlika villkor i praktiken för personer med funktionsnedsättning, för att säkerställa att de verkligen kan åtnjuta alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter

Förbud mot fyra huvudsakliga former av diskriminering:
Direkt diskriminering –
när personer med funktionsnedsättning behandlas mindre fördelaktigt än någon annan i en jämförbar situation. Exempel Skola vägra ta emot elev

Indirekt diskriminering innebär att lagar, riktlinjer eller förfaringssätt verkar neutrala men får en oproportionerligt negativ inverkan på en person med funktionsnedsättning Ex. Skola ger inte stöd.

Underlåtenhet att göra skälig anpassning i enlighet med definitionen i artikel 2

Trakasserier där oönskat agerande som har samband med funktionsnedsättning eller andra diskrimineringsgrunder syftar till eller får effekten att en persons värdighet kränks och att det skapas en hotfull, fientlig, nedvärderande, förnedrande eller kränkande miljö

Exempel: Mobbing, nätmobbing, våld, hatbrott

Skyddet omfattar personer som just nu har en funktionsnedsättning, som har haft en funktionsnedsättning tidigare, som riskerar att få en funktionsnedsättning i framtiden, som antas ha en funktionsnedsättning och personer som har anknytning till en person med funktionsnedsättning. Det senare kallas diskriminering genom anknytning.

Diskriminering kan grundas på en enda egenskap eller flera. Flerfaldig diskriminering – en situation där en person kan uppleva diskriminering på två eller flera grunder med följden att diskrimineringen ytterligare försvåras eller förvärras. Intersektionell diskriminering – en situation där flera grunder samtidigt spelar in och samverkar så att de inte går att särskilja.

Det rättsliga förbudet mot diskriminering ska åtföljas av ändamålsenliga och effektiva rättsmedel och sanktioner i samband med intersektionell diskriminering, i civil-, förvaltnings- och straffrättsliga förfaranden. När diskriminering är av systemisk bör staterna också genomföra framåtblickande, icke-monetära rättsmedel i sin lagstiftning, alltså ytterligare effektivt skydd mot diskriminering som bedrivs av privata parter och organisationer förutom ersättning som beviljas en enskild individ.

Skäliga (anpassnings)åtgärder artikel 5.3

Skäliga åtgärder är det direkt tillämpliga kravet på icke-diskriminering i samband med funktionshinder. Skyldigheten att vidta skäliga åtgärder skiljer sig från tillgänglighetskraven

Skyldigheten att tillhandahålla tillgänglighet genom universell utformning eller assisterande teknik gäller på förhand. Tillgänglighet måste byggas in i system och processer, oberoende av behoven hos en viss person med funktionsnedsättning, genom fastställda tillgänglighetsstandarder som är utvecklade och antagna i samråd med organisationer av personer med funktionsnedsättning.

Skyldigheten att vidta skäliga åtgärder gäller omedelbart från och med nu. Skyldigheten att göra skäliga åtgärder är en individanpassad reaktiv skyldighet som är tillämplig från och med att en begäran om åtgärd tas emot och förutsätter att den som är skyldig att vidta åtgärden inleder en dialog med personen med funktionsnedsättning.

Skyldigheten ska ävn gälla när en presumtiv skyldighetsbärare borde ha insett att den berörda personen hade en funktionsnedsättning som kanske skulle kräva åtgärder för att undanröja hinder för utövandet av rättigheter. Skäliga åtgärder måste förhandlas med den eller de sökande. Under vissa omständigheter blir den skäliga åtgärden en kollektiv eller allmän nyttighet. I andra fall kommer de skäliga åtgärder som görs endast den eller de sökande till del.

Skyldigheten kan delas in i två delar. Först en positiv rättslig skyldighet att tillhandahålla en skälig åtgärd i form av en ändring eller justering som är nödvändig och ändamålsenlig för att säkerställa att en person med funktionsnedsättning i ett visst sammanhang ska kunna åtnjuta eller utöva sina rättigheter. Sedan att dessa skäliga åtgärder inte innebär en oproportionerlig börda för skyldighetsbäraren.

Att en åtgärd är skälig hänvisar till dess relevans, ändamålsenlighet och effektivitet för personen med funktionsnedsättning. Alltså är en åtgärd skälig om den fyller sitt syfte och är skräddarsydd för att tillgodose behoven hos personen med funktionsnedsättning.

  1. a) Identifiera och undanröja hinder i dialog med den berörda personen med funktionsnedsättning.
  2. b) Är åtgärden genomförbar (rättsligt eller i praktiken).
  3. c) Är åtgärden är relevant (det vill säga nödvändig och ändamålsenlig) eller effektiv för att förverkliga rättigheten.
  4. d) Medför ändringen en oproportionerlig eller orimlig börda för skyldighetsbäraren. För detta krävs en bedömning av proportionerna mellan de metoder som används och syftet med dem, det vill säga åtnjutandet av den berörda rättigheten.
  5. e) Är de skäliga åtgärderna är ändamålsenliga för att uppnå det grundläggande målet om att främja jämlikhet och avskaffa diskriminering av personer med funktionsnedsättning. Bedömningar måste göras från fall till fall i samråd och inbegripa övervägningar som rör till exempel finansiella kostnader, tillgängliga resurser (inbegripet offentliga subventioner), ändringens effekt på organisationen, fördelar för tredje part, negativa effekter för andra personer och skäliga hälso- och säkerhetskrav. Vad beträffar konventionsstaten i sin helhet och enheterna inom den privata sektorn måste de sammanlagda tillgångarna
  6. f) Säkerställa personer med funktionsnedsättning inte får bära kostnaderna i vid bemärkelse.
  7. g) Säkerställa att bevisbördan ligger hos den skyldighetsbärare som hävdar att bördan skulle vara oproportionerlig eller orimlig.

Särskilda åtgärder (specific measures) artikel 5.4

Skäliga åtgärder ska inte förväxlas med särskilda åtgärder, som till exempel positiv särbehandling, åtgärder som syftar till att påskynda eller uppnå faktisk jämlikhet för personer med funktionsnedsättning. Dessa särskilda åtgärder. Särskilda åtgärder innebär att vissa fördelar införs eller bibehålls till förmån för en underrepresenterad eller marginaliserad grupp och ska inte betraktas som diskriminering. Exempel på särskilda åtgärder är uppsökande program och stödprogram, tilldelning och/eller omfördelning av resurser, riktad rekrytering, anställning och befordran, kvoteringssystem, åtgärder för att se till att personer med funktionsnedsättning gör framsteg och egenmaktstärkande åtgärder, samt avlastningsstöd och tekniska hjälpmedel.

Särskilda åtgärder får inte leda till upprätthållande av isolering, segregering, stereotyper, stigmatisering eller annan diskriminering av personer med funktionsnedsättning. Därför måste konventionsstaterna ha ett nära samråd med och aktivt involvera representativa organisationer av personer med funktionsnedsättning när de beslutar om särskilda åtgärder.

Allmänna åtaganden för jämlikhet

För att faktiskt kunna åtnjuta rätten till jämlikhet och icke-diskriminering krävs att verksamma åtgärder vidtas, såsom:åtgärder för att:

  • öka alla människors medvetenhet om rättigheter
  • se till att rättigheterna går att hänvisa till i inhemska domstolar och ge alla personer som har upplevt diskriminering tillgång och tillträde till rättssystemet,
  • skydd mot repressalier som reaktion på ett klagomål eller krav på efterlevnad
  • den juridiska rätten att väcka talan vid domstol och ansöka om skadestånd via, organisationer med legitimt intresse av att förverkliga rätten till jämlikhet,
  • särskilda bevisregler för att säkerställa att stereotypa attityder om förmågan hos personer med funktionsnedsättning inte leder till hinder för att få gottgörelse,
  • effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner mot brott mot rätten till jämlikhet och adekvata rättsmedel,
  • tillräckligt och tillgängligt tillhandahållande av rättshjälp för tillgång till rättvisa för den klagande i rättstvister som rör diskriminering.
  • Insamling av data och forskning om diskriminering.

Koppling till artikel 9 om tillgänglighet

Tillgänglighet är en förutsättning och ett medel för att skapa faktisk jämlikhet för alla personer med funktionsnedsättning.

Som tidigare påpekats är tillgänglighet och skäliga åtgärder två separata koncept inom lagar och bestämmelser om jämlikhet:

  1. a) Tillgänglighetskrav avser grupper och måste implementeras gradvis men villkorslöst.
  2. b) Skyldighet att tillhandahålla skäliga åtgärder är å andra sidan individuella, omedelbart tillämpliga på alla rättigheter och får begränsas av oproportionalitet.

Tillgänglighet i samband med kommunikationstjänster omfattar tillhandahållande av socialt stöd och kommunikationsstöd.

Eftersom (borttagande av befintliga hinder för) tillgänglighet genomförs gradvis kan skäliga åtgärder användas som ett sätt att skapa tillträde för en individ under tiden, eftersom den skyldigheten gäller omedelbart. Vägledning finns i allmän kommentar nr 2 (2014) om tillgänglighet.

Koppling till artikel 13 om tillgång till rättssystemet

Åtgärder som gäller artikel 13 skiljer sig från skäliga åtgärder i den bemärkelsen att processuella åtgärder inte begränsas av oproportionalitet. För att säkerställa effektiv tillgång till rättssystemet måste processerna möjliggöra deltagande och vara transparenta. Åtgärder som möjliggör deltagande omfattar bland annat:

  • information på ett begripligt och tillgängligt sätt,
  • anpassning av olika former av kommunikation,
  • fysisk tillgänglighet i alla steg i processen,
  • ekonomiskt stöd för rättshjälp, efter lagstadgad prövning av ekonomi och behov.

Utbildning inom rättsväsendet, inklusive advokater, domare, teckenspråkstolkar, polisen och kriminalvården, i rättigheterna för personer med funktionsnedsättning samt ökad medvetenhet hos rättighetsbärare och skyldighetsbärare bör omfatta:

  • Komplexitet i intersektionalitet, och inte identifiera personer enbart på grund av funktionsnedsättning.
  • Olikheterna hos personer med funktionsnedsättning och deras individuella behov för att få faktisk tillgång till alla aspekter av rättssystemet på jämlika villkor som andra.
  • Självbestämmande för personer med funktionsnedsättning och vikten av rättskapacitet för alla.
  • Effektiv och meningsfull kommunikation för att inkludering ska vara framgångsrik.
  • Åtgärder för att säkerställa en effektiv utbildning av berörd personal.

Koppling till artikel 19 om självbestämmande

I artikel 19 erkänns bland annat rätten att inte tvingas till särskilda boendeformer på grund av sin funktionsnedsättning. Institutionalisering är diskriminerande eftersom det visar på en underlåtenhet att skapa stöd och tjänster i samhällsgemenskapen för personer med funktionsnedsättning.

Effektiva och lämpliga åtgärder för rättigheter i artikel 19 inbegriper att resurser avsätts för stödtjänster för ett självbestämt liv, tillgängligt boende till överkomligt pris, stödtjänster för familjer och tillgång till inkluderande utbildning. Kriterier för att få tillgång till stödtjänster måste utformas på ett icke-diskriminerande sätt och måste vara inriktade på personens behov snarare än personens funktionsnedsättning, i enlighet med ett människorättsbaserat förhållningssätt.

Konventionsstaterna ska även till exempel säkerställa att tjänster är förenliga med att leva ett självbestämt liv i samhällsgemenskapen och att personer med funktionsnedsättning inte nekas möjlighet att hyra bostad eller missgynnas på bostadsmarknaden.

Vägledning finns i allmän kommentar nr 5 (2017) om ett självbestämt liv och att vara inkluderad i samhällsgemenskapen.

Nationellt genomförande i urval (punkt 73)

Konventionsstater bör vidta följande åtgärder för att säkerställa att artikel 5 i konventionen implementeras fullt ut (OBS URVAL):

  • Genomföra studier om harmonisering av nationell lagstiftning och praxis efter konventionen, upphäva diskriminerande lagar och andra författningar som inte överensstämmer med konventionen och ändra eller avskaffa seder och bruk som diskriminerar personer med funktionsnedsättning.
  • Utarbeta och införa lagar mot diskriminering när sådana saknas som erbjuder effektiva rättsmedel. Sådana lagar bör omfatta tidigare, nuvarande, framtida och presumtiv funktionsnedsättning och även personer med anknytning till personer med funktionsnedsättning. *
  • Säkerställa att skyddet mot diskriminering för personer med funktionsnedsättning har samma standard som för andra sociala grupper.
  • Utforma och genomföra kunskaps- och kapacitetsbyggande program, inklusive utbildning inom offentliga myndigheter och i den informella ekonomin för att konventionen följs, genom meningsfullt deltagande av organisationer som representerar mångfalden av personer med funktionsnedsättning.
  • Övervaka antalet fall av diskriminering som åberopats på grund av funktionsnedsättning uppdelat på kön, ålder, identifierade hinder och sektorer där den påstådda diskrimineringen skett, samt lämna information om fall som har behandlats utanför domstol, i domstol och som har avgjorts, samt antalet domar som har lett till kompensation eller påföljder.
  • Upprätta tillgängliga och effektiva förfaranden för gottgörelse och säkerställa tillgång till rättssystemet, på jämlika villkor som andra, inklusive tillgång till effektiva rättsliga och/eller administrativa förfaranden som förfaranden för klagomål, samt – när så är tillämpligt och efter lagstadgad behovsprövning – tillgång till ändamålsenlig rättshjälp av hög kvalitet till överkomligt pris. Erkännande av grupptalan kan vara ett viktigt bidrag.
  • De processuella reglerna bör förflytta bevisbördan från målsäganden till svaranden i civilrättsliga förfaranden när det finns sakförhållanden som innebär att det går att anta att det har förekommit diskriminering.
  • Utarbeta en jämlikhetspolitik och jämlikhetsstrategi som är inkluderande och tillgänglig för alla personer med funktionsnedsättning, i nära samråd med organisationer av personer med funktionsnedsättning, nationella institutioner för mänskliga rättigheter och andra berörda parter
  • Öka kunskaperna i alla delar av samhället, även hos alla delar av den offentliga förvaltningen och i den privata sektorn, om rätten till icke-diskriminering och jämlikhet för alla personer med funktionsnedsättning och de praktiska följderna av den.
  • Övervaka inkluderande jämlikhet regelbundet och heltäckande, inklusive att samla in och analysera uppdelade data om situationen för personer med funktionsnedsättning.
  • Säkerställa att övervakning enligt artikel 33 i konventionen är oberoende, faktiskt involverar representativa organisationer av personer med funktionsnedsättning och får tillräckliga resurser för att ta itu med diskriminering.
  • Tillhandahålla särskilt skydd mot och utöva noggrannhet och försiktighet (due diligence) för att förhindra och gottgöra fall av våld, utnyttjande, övergrepp och kränkningar av den kroppsliga integriteten som personer med funktionsnedsättning upplever oproportionerligt ofta.
  • Vidta särskilda åtgärder för att skapa inkluderande jämlikhet och motverka intersektionell diskriminering, samt införa rättsligt bindande förfaranden som omfattar tillgänglighet, psykosocial och rättslig rådgivning, stöd och rehabilitering för asylsökande, flyktingar eller migranter, anpassade efter funktionsnedsättning, ålder, kön och kultur.

*Personer som har utsatts för diskriminering på grund av funktionsnedsättning och som söker rättslig prövning bör inte tvingas bevisa att de har en tillräckligt stor funktionsnedsättning för att få skydd av lagen. Syftet med en lag mot diskriminering som omfattar funktionsnedsättning är att förbjuda och förhindra en diskriminerande handling snarare än att vara inriktad på en definierad skyddad grupp. I detta avseende är en bred definition av funktionsnedsättning i enlighet med konventionen.

Mer information

Allmän kommentar 6 i original på engelska